启源律谈

　　2020年的春节注定是一个不平凡的春节，武汉市突发的新型冠状肺炎疫情形势严峻，举国上下，共克时艰。笔者就疫情下建筑企业如何随遇而安提出几点拙见，谨供各顾问单位和客户朋友参考。

　　一、什么是不可抗力？

　　不可抗力规定在我国《民法总则》和《合同法》中。

　　我国《民法总则》第180条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。以及《合同法》第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。第118条规定：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证据。

　　笔者认为，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等客观情况。

　　二、此次疫情对于建筑企业是否构成不可抗力？

　　此次新冠肺炎疫情爆发迅速，传染性极强，全国各省市在短时间内先后启动重大突发公共卫生事件一级响应，各大城市陆续出台封锁交通、限制人口流动、禁止开展聚集活动、延长春节假期、延长企业复工、学校延期开学等严格的防疫措施。全国人民群众对于此次疫情与各项行政举措不可预见，更不能避免疫情传播以及正常生产生活受到行政措施的影响。而且，至今疫情仍在蔓延，仍然处于全国紧张防控过程中，各项行政举措仍常备不懈。举国封城、封村（社区）对于国内的在建工程项目影响巨大，无可避免地会导致大多数在建项目工程延期、成本增加。

　　在此情况下，已有部分省市出台相关文件，例如江苏省住房和城乡建设厅明确将此次疫情作为不可抗力事件对待，并在2020年1月28日印发的《关于进一步加强疫情防控期间住房城乡建设领域相关工作的通知》中明确建设单位应将合同的工期顺延，防止后期抢工期、赶进度带来的生产安全风险。。

　　因此，笔者认为，新冠肺炎疫情能否作为不可抗力被认定为合同的免责事由，需要就不同的合同类型分别具体分析从而做出判断。如果施工合同订立时已经预见新冠肺炎疫情可能会发生，或在新冠肺炎疫情爆发后签订合同的，则新冠肺炎疫情对该合同不构成不可抗力事件。

　　此外，如当事人在新冠肺炎疫情发生前已经延迟履行的，不能以不可抗力事件为由要求免除责任，仍应当按照双方合同的约定承担相应的违约责任。此次疫情对于建设工程施工合同的影响，主要系因政府发布停工停产行政命令而造成建设工程的工期延误，故此次疫情对于建筑企业的在建工程项目构成不可抗力。

　　三、如何正确应对不可抗力事件

　　（一）建设工程施工合同中明确约定了不可抗力和处理原则的，则有约定从约定；

　　实践中，有些发包人和承包人会将瘟疫作为不可抗力的情形明确写入施工合同文本中，并在合同中具体约定了不可抗力事件发生后的后果承担原则。但是，也存在不少施工合同文本中并没有将瘟疫作为不可抗力的情形。

　　笔者认为，如果合同中明确约定了瘟疫属于不可抗力情形的，且约定了出现不可抗力情形时承包的工期予以顺延，但其停工、窝工损失由承包人自行承担，发包人不做任何补偿。在此情形下，由于发包人和承包人双方对不可抗力事件发生后的处理原则有明确约定，应当从其约定，此时承包人欲主张停工、窝工损失的难度较大。笔者认为，此时承包人的精力和工作重点应该放在如何控制成本、减少损失方面，而非据此向发包人贸然提出索赔。

　　（二）建设工程施工合同中没有明确不可抗力以及处理原则的，可参照《建设工程合同范本》（GF20170201）第17条相关约定处理；

　　发包人和承包人双方在建设工程施工合同中未明确约定不可抗力情形或未约定不可抗力的后果承担原则的，可以参照《建设工程合同范本》（GF20170201）第17条相关约定，因为该约定相对公平合理，兼顾了合同双方的利益，对于解决目前的困境有非常重要的指导意义。

　　该17.3.2条约定：不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

　　（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

　　（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

　　（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

　　（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

　　（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

　　（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。

　　然而，发包人和承包人双方在不可抗力发生后，均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。此外，也必须提醒合同双方当事人，因合同一方迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇不可抗力的，不免除其违约责任。因此，发包人和承包人双方都不可以存有侥幸心理，不能以不可抗力覆盖违约行为。

　　四、关于施工合同解除的问题

　　我国《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。该条是关于合同法定解除的规定。

　　广西壮族自治区住房和城乡建设厅于2020年1月30日印发的《关于加强全区住房城乡建设系统新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》中要求全区住建系统严格控制复工时间，2020年2月9日前全区所有在建项目一律不得复工，因疫情防控导致的建设工期延误，属于建筑施工合同约定的不可抗力情形，建设单位应将建筑施工合同约定的工期予以顺延。对于合同完全不能履行的，或者延迟履行或部分履行不能实现合同目的的，根据当事人请求，法院可以判决解除合同。 如前所述，本次新冠肺炎疫情对于建筑企业在建工程项目而言构成不可抗力事件，建筑企业是否可以据此要求解除合同应结合个案具体进行预判。

　　（1）如果合同当事人双方能够就建设工程施工合同的解除达成一致意见，则协商解除为宜。

　　（2）如果双方签订的施工合同中有因不可抗力导致合同无法继续履行有权解决合同的约定，则合同当事人双方应遵守执行。

　　（3）如果施工合同中没有关于合同解除的约定，则合同当事人双方应依照上述我国关于合同法定解除的规定进行处理。

　　根据我国《合同法》第九十四条第一款规定因不可抗力致使不能实现合同目的，需要结合具体的工程项目的实际情况进行个案分析和判断，不可一刀切。在司法实践中，在建工程项目的性质、规模、项目进度、进度款的支付情况等都是作为判断合同目的能否实现的关键要素。因此，建筑企业确需依据此项规定解除合同的，需要谨慎、充分、周全地进行考量。

　　最后，目前疫情正处于防控的关键阶段，全国人民众志成城，驰援武汉，各行各业都为此做出了贡献。建筑企业在法律及合同的框架下，当事人各方应秉承诚实信用、公平合理的原则，相互理解、相互支持，共渡难关，友好妥善解决因此次疫情所引起的有关问题。

陈育虹律师

　　陈育虹律师，毕业于广东财经大学，2011年获诉讼法学专业硕士学位。擅长处理有关房地产和建筑工程、民商事合同法律事务，主要涉及房地产开发项目、房屋买卖、民间借贷纠纷、建设工程施工合同纠纷、商务合同审查、股权转让、资产收购和并购等。

　　执业期间先后为金海岸花园、光正物流工业园、东圃金沙花园、佛山东江国际商住中心、合生广场、新都大酒店、珠海翡翠华庭、东莞富林木材城等房地产项目提供了有关开发建设、施工、销售、收购、破产等方面的专项法律顾问或诉讼代理工作。